مذكرة دفاع فى دعوى عدم نفاذ بيع فيما زاد عن ثلث التركة لصدوره فى مرض الموت

مذكرة
بدفاع

السيد / 00000000000000
0 "
مدعي" 0

ضد

السادة / 0000000000000000
0 "
مدعى عليهم "0

و
ذلك

فى الدعوى رقم 00000 لسنة2007م مدنى جزئى
رشيد

، المحدد لنظرها جلسة يوم الأربعاء الموافق
0 / 0 / 2008م0

الطلبات

يلتمس المدعي
القضاء له بالطلبات الأتية :

(1 ) رفض الدفع بسقوط
الدعوى بالتقادم عملا بالمادة 243مدنى الوارد بمذكرة المدعى عليها الأولى المقدمة
بجلسة 0/ 0 / 2008م 0

(2 ) رفض الدفع بعدم
فبول الدعوى لعدم شهر صحيفة الدعوى طبقا لنص المادة 15 من قانون الشهر العقارى رقم
114 لسنة 1946م0

( 3 ) رفض الدفع بحجية الأمر المقضى فيه بالحكم
رقم 0 لسنة 1995 مدنى صحة توقيع كلى رشيد وفقا لنص المادة 101 إثبات والوارد
بمذكرة دفاع المدعى عليها الأولى المقدمة بجلسة 0 / 0 / 2008 م0

( 4 ) القضاء وقبل
الفصل فى الموضوع بإحالة الدعوى للتحقيق ليثبت المدعى بكافة طرق الإثبات القانونية
بما فيها شهادة الشهود أن عقد البيع المؤرخ 0 / 0 / 1995م قد صدر من المرحوم / 00000000000000
وهو فى مرض الموت تبرعا وبدون مقابل بقصد الإضرار بحقوق أشقائه ومن بينهم المدعى وحرمانهم
من الميراث بالتحاليل على قواعد الميراث الآمرة المتعلقة بالنظام العام 0

أولا : الوقائع

نحيل بشأن الوقائع إلى
ما جاء بالأوراق منعا للإطالة و التكرار حتى لا نثقل أو نطيل على عدالة المحكمة
الموقرة حرصا و مراعاة لوقت عدالتها الثمين 0

ثانيا : الدفاع

أولا: رفض
الدفع بسقوط الدعوى بالتقادم عملا بالمادة 243مدنى الوارد بمذكرة دفاع المدعى
عليها الأولى المقدمة بجلسة 0/ 0/ 2008م ؛

نصت
على أحكام بيع المريض فى مرض الموت المادة 477 مدنى والتى تنص على أنه :

(1)
إذا باع المريض مرض الموت لوارث أو لغير وارث بثمن يقل عن قيمة المبيع وقت الموت
فإن البيع يسرى فى حق الورثة إذا كانت زيادة قيمة المبيع على الثمن لا تتجاوز ثلث
التركة داخلا فيها المبيع ذاته 0

(2)
أما إذا كانت هذه الزيادة تجاوز ثلث التركة ، فإن المبيع فيما يجاوز الثلث لا يسرى
فى حق الورثة إلا إذا أقره أو رد المشترى للتركة ما بقى بتكملة الثلثين0

(3)
يسرى على بيع المريض مرض الموت أحكام
المادة 916 "0

وتنص المادة 916 من القانون المدنى
على أنه ؛

"
1- كل عمل قانونى يصدر من شخص فى مرض الموت
ويكون مقصودا به التبرع يعتبر تصرفا مضافا إلى ما بعهد الموت و تسرى عليه
أحكام الوصية أيا كانت التسمية التى تعطى لهذا التصرف 0

2-
وعلى ورثة المتصرف أن يثبتوا أن العمل القانونى قد صدر من مورثهم و هو فى مرض
الموت و لهم إثبات ذلك بجميع الطرق ولا يحتج على الورثة بتاريخ السند إذا لم يكن هذا
التاريخ ثابتا

3- وإذا اثبت الورثة أن التصرف صدر من مورثهم
فى مرض الموت اعتبر التصرف صادرا ً على سبيل التبرع ما لم يثبت من صدر إليه التصرف
عكس ذلك ، كل هذا ما لم توجد أحكام خاصة تخالفه " 0

ولم يرد فى القانون المدنى أى نص خاص يتعلق بمدة تقادم
دعوى عدم نفاذ تصرف المورث الذى يصدر فى مرض الموت بدون مقابل أو بمقابل يقل عن
ثلث التركة التى يقيمها ورثته وبالتالى فإن هذه الدعوى من المفروض أن تخضع للقاعدة
العامة فى التقادم بمضى خمس عشرة سنة
والمنصوص عليها فى المادة 374 مدنى والتى تنص على أنه ؛ " يتقادم الالتزام
بانقضاء خمس عشرة سنة فيما عدا الحالات التى ورد نص خاص فى القانون فيما عدا
الاستثناءات الأتية "0

غير أن دعوى عدم نفاذ تصرف المورث الصادر فى مرض الموت
بدون مقابل فيما زاد عن ثلث التركة كدعوانا الماثلة تعتبر دعوى ذات طبيعة خاصة فلا
تسقط بالتقادم لأن المطلوب فيها هو تقرير أن العقد الظاهر الذى ابرمه المورث لا
وجود له وهى حقيقة قائمة مستمرة ليس من شأن التقادم أن يؤثر فيها 0

راجع فى ذلك
الدكتور / عبد الرزاق أحمد السنهورى ، الوسيط فى شرح القانون

المدنى ، تحديث
وتنقيح المستشار / احمد مدحت المراغى ، الجزء الثالث ،

نظرية الالتزام بوجه عام ( الأوصاف –
الحوالة – الانقضاء ) ، طبعة لجنة الشريعة

الإسلامية بنقابة
المحامين ، سنة 1428هـ - 2007م ، فقرة 597 ، ص 818 وكذلك الهامش 0

وفى هذا الصدد قضت محكمة النقض بأن ؛

"
متى طعن الوارث على العقد بأنه يستر وصية كان له إثبات طعنه بكافة طرق الإثبات لأن
الوارث لا يستمد حقه فى الطعن فى هذه الحالة من المورث وإنما من القانون مباشرة ،
على أساس أن التصرف قد صدر إضرارا بحقه فى الإرث فيكون تحايلا على القانون وهذه
الدعوى لا تسقط بالتقادم لأن ما يطلبه رافعها إنما هو تحديد طبيعة التصرف الذى
قصده المتعاقدان وترتيب الآثار التى يجب أن تترتب على القيمة الحقيقية له واعتبار
العقد الظاهر لا وجود له وهذه حالة واقعية قائمة ومستمرة ولا تزول بالتقادم فلا
يمكن لذلك أن ينقلب العقد الصورى صحيحا مهما طال الزمن "0

جلسة 20/3/1969م ،
الطعن رقم 98 لسنة 35 ق ، س 20 ، ص 450 –

جلسة 10/4/1973م ،
مجموعة أحكام النقض ، س 24 ، ص 577 ، مشار إليهما

فى مؤلف الدكتور /
عبد الرزاق السنهورى ، سالف الذكر ، ص 818 ، هامش رقم 4 "

أما المادة 243 مدنى والتى تستند إليها المدعى عليها الأولى فى دفعها بسقوط
الدعوى الماثلة بالتقادم والتى تنص على أنه ؛

"
تسقط بالتقادم دعوى عدم نفاذ التصرف بانقضاء ثلاث سنوات من اليوم الذى يعلم فيه
الدائن بسبب عدم نفاذ التصرف ، وتسقط فى جميع الأحوال بانقضاء خمس عشرة سنة من
الوقت الذى صدر فيه التصرف المطعون فيه "0

هذه المادة تتعلق بتقادم دعوى عدم نفاذ تصرف المدين
والتى يطلق عليها الدعوى البولصية وهى الدعوى التى يرفعها الدائن بحق مستحق الأداء
والذى صدر من مدينه تصرف ضار به ومن شأنه آن يخل بحق الضمان المقرر له على جميع
حقوق مدينه بقصد الحصول على حكم بعدم نفاذ هذا التصرف فى حقه إذا كان هذا التصرف ينقص
من حقوق المدين أو يزيد فى التزاماته ويترتب عليه إعسار المدين أو الزيادة فى إعساره
وذلك إذا توافرت شروط معينة هى ؛ أن يكون حق الدائن مستحق الأداء وسابقا فى الوجود
على تصرف المدين المطعون فيه والذى يجب أن يكون مفقرا أو مؤديا إلى إعساره أو
الزيادة فى إعساره ومنطويا على غش من جانبه وتواطؤ من المتصرف إليه 0

وقد نظم المشرع دعوى عدم نفاذ التصرف أو الدعوى البولصية
فى المواد من 237 وما بعدها من القانون المدنى ، فنص فى المادة المذكورة على أنه ؛

"
لكل دائن أصبح حقه مستحق الأداء وصدر من مدينه تصرف ضار به أن يطلب عدم نفاذ هذا
التصرف فى حقه إذا كان التصرف قد انقص من حقوق المدين أو زاد فى التزاماته وترتب عليه
إعسار المدين أو الزيادة فى إعساره وذلك متى توافرت الشروط المنصوص عليها فى
المادة التالية "0

ونص المشرع فى المادة 243 مدنى على تقادم هذه الدعوى وهو
نص خاص يشكل استثناء من القاعدة العامة الواردة فى المادة 374 مدنى وبالتالى يجب
تفسيره تفسيرا ضيقا بحيث لا يسرى إلا على الحالة التى تضمنها بالذات وما خرج عنها فإنه يرجع إلى أصل القاعدة وتكون مدة
تقادمه خمس عشرة سنة 0

واضح إذن مدى الاختلاف بين دعوى عدم نفاذ تصرف المدين أو
الدعوى البولصية والدعوى التى يرفعا الوارث طعنا على تصرف مورثه الذى صدر منه فى
مرض موته تبرعا دون مقابل كدعوانا الماثلة ، فالأولى تتقادم بالمدة الواردة فى
المادة 243 مدنى بينما الدعوى الثانية لا تسقط بالتقادم لأن المطلوب فيها هو تقرير
أن العقد الظاهر الذى أبرمه المورث لا وجود له وهى حقيقة قائمة ومستمرة ليس من شأن
التقادم أن يؤثر فيها 0

وعلى ذلك فإن مدة التقادم الواردة فى المادة 243مدنى تكون قاصرة على دعوى
عدم نفاذ التصرف أو الدعوى البولصية ولا تسرى على دعوانا الماثلة لاختلاف طبيعة كل
من الدعويين ولأن دعوانا الماثلة لا تسقط بالتقادم أبدا على نحو ما أوضحنا
وبالتالى فإن الدفع المبدى من المدعى عليها
الأولى بسقوط الدعوى بالتقادم والوارد بمذكرة دفاعها المقدمة بجلسة 0/0/2008م
يكون غير قائم على سند صحيح من الواقع أو القانون مما يتعين معه و الحال كذلك
رفضه0

ثانيا: رفض الدفع بعدم قبول الدعوى لعدم شهر صحيفتها طبقا للمادة 15 من قانون
الشهر العقارى رقم 114 لسنة 1946م والوارد بمذكرة دفاع المدعى عليها الأولى
المقدمة بجلسة 0/0/2008م :

دفعت المدعى عليها الأولى بمذكرة دفاعها المقدمة بجلسة 0/0/2008م بعدم قبول
الدعوى بعدم شهر صحيفتها طبقا للمادة 15 من قانون الشهر العقارى والتى تنص على أنه
؛

" يجب التأشير فى هامش سجل المحررات واجبة الشهر
بما يقدم ضدها من الدعاوى التى يكون الغرض منها الطعن فى التصرف الذى تضمنه المحرر
وجودا أو صحة أو نفاذا كدعاوى البطلان أو الفسخ أو الإلغاء أو الرجوع ، فإذا كان
المحرر الاصلى لم يشهر تسجل تلك الدعاوى "0

ويتضح من هذا النص أن المشرع فى قانون الشهر العقارى قد اوجب شهر دعاوى
الطعن فى التصرفات واجبة الشهر سواء بطريق التأشير بها أو تسجيلها بحسب الأحوال ، فلا يجوز شهر
الحكم الذى يصدر فى أى من هذه الدعاوى إلا بعد أن تسجل صحيفة الدعوى الصادر فيها
ذلك الحكم من المدعى فيها وإلا امتنع الشهر العقارى عن السير فى إجراءات شهر ذلك
الحكم 0

ولم ينص المشرع على عدم قبول الدعوى التى يكون من شأنها الطعن فى التصرف إذا
لم تشهر صحيفتها وقد خلا قانون الشهر العقارى رقم 114 لسنة 1964م من وجود أى نص
يقرر جزاء عدم القبول على عدم شهر مثل هذه الدعاوى ، وبالتالى فانه لا يجوز إعمال
هذا الجزاء الذى لم ينص عليه المشرع ولم يرده0

ويؤكد ذلك أن المشرع فى المادة 15 /2 من قانون الشهر العقارى قد نص على انه
؛

"
يجب تسجيل دعاوى صحة التعاقد على حقوق عينية عقارية "0 وكان المشترى عندما يحصل على حكم بصحة ونفاذ عقد البيع
الصادر له يقوم – عند شهره للحكم الصادر فيها – بتسجيل صحيفة دعواها إعمالا لهذا
النص ولم يكن يترتب على عدم تسجيل صحيفة تلك الدعوى القضاء بعدم قبولها 0

وقد تدخل المشرع بالقانون رقم 6 لسنة 1991م وأضاف فقرة ثانية إلى المادة 65
من قانون المرافعات نصها كالأتى ؛ " لا تقبل دعوى صحة التعاقد على حق من الحقوق
العينية العقارية إلا إذا أشهرت صحيفتها "0 وعلى ذلك فإنه اعتبارا من تاريخ صدور ذلك القانون أصبحت
دعاوى صحة التعاقد على حق من الحقوق العينية العقارية لا يقبل إلا إذا أشهرت
صحيفتها 0

فإذا كان من شأن النص فى المادة 15/2 من قانون الشهر
العقارى ترتيب جزاء عدم قبول دعوى صحة التعاقد إذا لم تسجل صحيفتها ، فإن المشرع
لم يكن فى حاجة إلى التدخل بإضافة فقرة إلى المادة 65 مرافعات تقرر جزاء عدم القبول
على عدم تسجيل صحيفة تلك الدعوى ، وهو ذاته النص ( أى المادة 15 من قانون الشهر
العقارى ) الذى يوجب شهر دعاوى الطعن فى
التصرفات 0

وعلى
ذلك فإنه يتضح أن الخطاب فى الفقرة الأولى من المادة 15 من قانون الشهر العقارى
على وجوب شهر دعاوى الطعن فى التصرفات موجه إلى مصلحة الشهر العقارى وليس إلى
المحكمة التى تنظر تلك الدعاوى ، وعلى هذه المصلحة أن تمتنع عن شهر أى حكم يصدر فى
هذه الدعاوى إلا بعد أن تشهر صحيفة الدعوى الصادر فيها ذلك الحكم 0

أما القضاء بعدم قبول الدعوى كجزاء على عدم شهر صحيفتها فهو جزاء لم ينص
عليه المشرع فى قانون الشهر العقارى أو قانون المرافعات أو غيرهما من القوانين ،
كما انه جزاء لم يرده المشرع ولو كان يريد ترتيب جزاء عدم القبول لعدم شهر صحيفة
دعاوى الطعن على التصرف لكان قد تدخل - كما فعل بالنسبة لدعوى صحة التعاقد - ونص
على تقرير ذلك الجزاء صراحة0

وعلى ذلك فإنه لا يجوز توقيع جزاء
عدم القبول لعدم شهر صحيفة دعاوى الطعن فى التصرف لعدم النص عليه ، وبالتالى يكون الدفع المبدى من المدعى عليها الأولى
بعدم قبول الدعوى لعدم شهر صحيفتها طبقا للمادة 15 من قانتون الشهر العقارى
والوارد بمذكرة دفاعها المقدمة بجلسة 0/0/2008م ، غير قائم على سند صحيح من الواقع
أو القانون متعينا القضاء برفضه 0

ثالثا
: رفض الدفع بحجية
الأمر المقضى فيه بالحكم رقم 0 لسنة 1995م صحة توقيع كلى رشيد، وفقا لنص المادة 101 إثبات والوارد بمذكرة
دفاع المدعى عليها الأولى بجلسة 0/0/2008م
:

تنص المادة 101 من قانون الإثبات على أن ؛

"
الأحكام التى حازت حجية الأمر المقضى تكون حجة فيما فصلت فيه من الحقوق ولا يجوز
قبول دليل ينقض هذه الحجية ، ولكن لا تكون لتلك الأحكام هذه الحجية إلا فى نزاع
كان بين الخصوم أنفسهم دون أن تتغير صفاتهم وتعلق بذات الحق محلا وسببا

وتقضى
المحكمة بهذه الحجية من تلقاء نفسها "0

ومن هذا النص يتضح أن الدفع بحجية الأمر المقضى أو بعدم جواز نظر الدعوى
لسابقة الفصل فيها يشتر ط للتمسك بيه شروط ثلاثة:

1- اتحاد الخصوم:
المراد باتحاد الخصوم اتحادهم بصفاتهم وليس بأشخاصهم 0

2- اتحاد المحل أو وحدة الموضوع : ويتحقق وحدة المحل فى كلتا الدعويين إذا كان الأساس الذى تقومان عليه واحدا
حتى ولو كانت الطلبات متغيرة فيهما ، إذ العبرة فى تحقق هذا الشرط هى بموضوع
الدعوى وأشخاصها لا بنوع هذه الطلبات 0

3 - اتحاد السبب : وبقصد باتحاد السبب أن يكون سبب رفع الدعوى الثانية هو ذاته
سبب رفع الدعوى الأولى التى فصل فيها
الحكم الذى يتمسك الخصم بحجيته0

وقد قضت محكمة النقض بأن ؛ " المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن المنع من إعادة
نظر النزاع فى المسألة المقضى فيها يشترط
فيه أن تكون المسالة المقضى فيها
نهائيا مسألة أساسية يكون الطرفان قد تناقشا فى الدعوى الأولى واستقرت حقيقتها
بينهما بالحكم الأول وتكون هى بذاتها الأساس فيما يدعيه فى الدعوى الثانية أى من الطرفين قبل الأخر من حقوق متفرعة عنها"0

طعن
1836 لسنة 54 – جلسة24/4/1991م

وقضت محكمة النقض كذلك بأنه ؛ " من المقرر فى قضاء هذه المحكمة انه يشترط للحكم
بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها أن يتحد الموضوع و الخصوم و السبب فى
الدعويين ، فإذا تخلف احد هذه الشروط امتنع تطبيق قاعدة قوة الأمر المقضى "0

الطعن
116 لسنة 58 ق ، جلسة 15/1/1991م

وقضت محكمة النقض أيضا بأن ؛ " المقرر على ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن مناط
حجية الحكم الصادر فى إحدى الدعاوى فى دعوى تالية سواء كان الحكم الصادر صادرا فى
ذات الموضوع أو فى مسالة كلية شاملة أو فى مسألة أساسية واحدة فى الدعويين أن يكون
الحكم الصادر بين ذات الخصوم فى الدعوى التالية مع اتحاد الموضوع و السبب فى
الدعويين وكان للقضاء النهائى قوة الأمر المقضى فيه يكون قد فصل بين الخصوم ، متى
حاز الحكم هذه القوة فإنه يمتنع على
الخصوم فى الدعوى التى صدر فيها من العودة إلى المناقشة فى المسالة التى فصل فيها
ولو بأدلة قانونية أو واقعية لم يسبق إثارتها أو أثيرت ولم يبحثها الحكم الصادر
فيها "

الطعن 1453 لسنة 55 ق ،
جلسة 25/1/1990م

لما كان ما تقدم وكانت الدعوى رقم 0000 لسنة 1995م مدنى كلى صحة توقيع رشيد
موضوعها هو الحكم بصحة توقيع المورث المرحوم / 00000000000 ، على عقد البيع المؤرخ
20/2/1995م ، بينما الدعوى الماثلة موضوعها هو الحكم بعدم نفاذ عقد البيع المذكور
الصادر من ذلك المورث إلى المدعى عليها الأولى فيما زاد عن ثلث العقار موضوعه
المبين بصحيفة تلك الدعوى ، وإلغاؤه واعتباره كأن لم يكن لصدور هذا العقد منه فى
مرض الموت تبرعا وبدون مقابل إضرارا بحقوق الورثة بالتحايل على قواعد الميراث ، فإن
شرط وحدة المحل أو وحدة الموضوع يكون قد تخلف 0

فضلا عن ذلك فإن السبب فى الدعويين المذكورتين مختلفا ، إذ أن سبب الدعوى
رقم 0000 لسنة 1995م مدنى كلى صحة توقيع رشيد هو أن المورث المرحوم / 00000000 ، قد وقع على عقد البيع المؤرخ 20/2/1995م ،
بينما سبب الدعوى الماثلة هو أن المورث المذكور قد صدر منه ذلك العقد وهو فى مرض
الموت تبرعا دون مقابل إضرارا بحقوق ورثته وتحايلا على أحكام الميراث الآمرة المتعلقة
بالنظام العام 0

وعلى ذلك فإن شروط الدفع بحجية الأمر المقضى طبقا للمادة 101 من قانون الإثبات
تكون غير متوافرة مما يتعين معه القضاء برفض ذلك الدفع 0

رابعا:
إحالة الدعوى إلى
التحقيق:

يلتمس المدعى – إثباتا لدعواه – القضاء وقبل الفصل فى الموضوع بإحالة
الدعوى إلى التحقيق لثبت بكافة طرق الإثبات القانونية بما فيها شهادة الشهود أن
عقد البيع المؤرخ 20 / 2
/ 1995م قد صدر من المرحوم / 00000000000 وهو فى مرض الموت تبرعا وبدون مقابل بقصد
الإضرار بحقوق أشقائه ومن بينهم المدعى وحرمانهم من الميراث بالتحاليل على قواعد
الميراث الآمرة المتعلقة بالنظام العام 0

فلهذا

و لما تراه عدالة المحكمة الموقرة من أسباب اعدل و إسناد احكم يصمم المدعى
على طلباته الواردة بصدر هذه المذكرة 0

و الله ولى التوفيق و هو الهادى إلى سواء السبيل

وكيل المدعى

عطا سعد حواس

المحامى برشيد

» مذكرة دفاع فى استئناف حكم صادر فى دعوى قسمة وعدم نفاذ تصرف منضمين
» مذكرة دفاع فى استئناف حكم صادر فى دعوى قسمة وعدم نفاذ تصرف منضمين
» مذكرة دفاع في دعوى منع تعرض - دعوى حيازة - ضد هيئة الأوقاف المصرية
» مذكرة دفاع فى دعوى شفعة
» مذكرة دفاع فى دعوى مطالبة بالمهر الحقيقى