نقض فى حكم محكمه استئناف بأعتبار الاسئناف كأن لم يكن

محكمة النقض

الدائرة المدنية

مذكره
بأسباب الطعن بالنقض

انه
في يوم ا
لموافق / / 2010

أودعت
هذه الصحيفة قلم كتاب محكمة استئناف عالي الاسكندريه من السيد الأستاذ/ 0
00000 المحامى المقبول إمام محكمة
النقض والكائن مكتبه بمحافظة البحيرة – مدينة رشيد –شارع 000000

بصفته
وكيلا عن السيد 000000
المقيم برشيد ــ شارع الجيش ــ مركز رشيد
ــ بحيرة

بموجب
التوكيل الرسمي العام رقم
لسنة توثيق رشيد المرفق بتلك الصحيفة .

ضد

السيد
/ 00000 المقيم بمحافظة البحيرة-مدينة رشيد- شارع
سوق الخضار- بملك00000 بمنزل
زوج والدته المرحوم / 000000

وذلك
طعنا بطريق النقض في الحكم الصادر من محكمة استئناف عالي اسكندريه – مأمورية دمنهور- الدائرة الثانية- الصادر بجلسة
3/11/2009 في الاستئناف رقم 000 لسنة 00ق دمنهور والذي قضى بالاتي :-

.(حكمت
المحكمة باعتبار الاستئناف كأن لم يكن وألزمت المستأنف بالمصاريف ومائة جنيه مقابل
إتعاب المحاماة)

أولا:- الوقائع

أقام
المطعون ضده قبل الطاعن الدعوى رقم 00لسنة 00مدني كلى رشيد بطريقة أمر الأداء
بطلب الحكم بإلزامه بأن يؤدى له مبلغ قدره 250000 مائتي وخمسون ألف جنيه
والفوائد بواقع 5% من تاريخ صدور الحكم
نهائيا وحتى تمام السداد وإلزامه بالمصاريف ومقابل إتعاب المحاماة

وبجلسة 28/10/2007 قضت محكمة رشيد الكلية-
الدائرة المدنية في تلك الدعوى (بإلزام
الطاعن –المدعى عليه – بأن يؤدى للمطعون ضده
-المدعى- مبلغ 250000مائتى وخمسون إلف جنيه والفوائد القانونية بنسبة 5% من
تاريخ 22/5/2007 وحتى تمام السداد وألزمته بالمصاريف وبلغ خمسه وسبعين جنيها مقابل
أتعاب المحامين )

طعن
الطاعن –المدعى عليه- في ذلك الحكم بطريق الاستئناف أمام محكمة استئناف عالي
أسكندريه-مأمورية دمنهور – وقيد استئنافه برقم 000 لسنة 00 ق .دمنهور وذلك صحيفة
أودعت قلم كتاب تلك المحكمة معلنه قانونا طلب فئ ختامها الحكم – بقبول الاستئناف
شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم

المستأنف
والقضاء مجددا برفض الدعوى وإلزام المستأنف ضده بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة
عن درجتي التقاضي وتحدد لنظر الاستئناف أمام محكمة استئناف عالي إسكندرية- مأمورية
دمنهور – الدائرة الثانية- مدني.جلسة 7/2/2008 وبتلك الجلسة لم يتمكن
الطاعن(المستأنف) من الحضور لعذر قهري ألم به حال بينه وبين الحضور فقررت المحكمة
شطب الاستئناف وبموجب صحيفة تجديد من
الشطب جدد الطاعن (المستأنف) ذلك الاستئناف من الشطب وتحدد لنظره جلسة 4/5/2008

وتداول
الاستئناف بالجلسات على النحو المبين بمحاضر الجلسات وبجلسة8/10/2009 لم يتمكن الطاعن من الحضور في
الرول الخاص بذلك الاستئناف (رول-00-) كما لم يحضر المطعون ضده (المستأنف ضده)
فقررت المحكمة حجز الاستئناف للحكم ليصدر بجلسة 3/11/2009

وقبل
انتهاء الجلسة حضر الطاعن بوكيل عنه وفوجئ بفوات رول ذلك الاستئناف وبأن المحكمة حجزته للحكم فتقدم بطلب فتح باب المرافعة في ذلك
الاستئناف وذلك في ذات يوم الجلسة المحددة لذلك الاستئناف وهو يوم 8/10/2009

وبجلسة
3/11/2009 أصدرت محكمة استئناف عالي أسكندريه –مأمورية دمنهور –الدائرة الثانية-
مدني- حكمها في ذلك الاستئناف والذي قضى بالاتي :-

(حكمت
المحكمة:- باعتبار الاستئناف كأن لم يكن
وألزمت المستأنف بالمصاريف ومائة
جنيه مقابل إتعاب المحاماة)

ولما
كان هذا الحكم قد صدر مخالفا للقانون
ومخطئا في تطبيقه ومشوبا بالقصور والفساد في الاستدلال فانه يحق للطاعن أن يطعن فيه بطريق النقض .

ثانيا:-
أسباب الطعن بالنقض .

أولا:-
مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والفساد في الاستدلال :-

شاب
الحكم المطعون فيه عيب مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والفساد في الاستدلال
حينما قضى باعتبار الاستئناف كأن لم يكن وذلك بالمخالفة للمادة 86 من قانون
المرافعات حيث كان يتعين عليها أن تعدل بجلسة 8/10/2009 عن قرار حجز الاستئناف
للحكم لجلسة 3/11/2009 واعتباره كأن لم يكن لحضور المستأنف (الطاعن)قبل انتهاء
الجلسة وتقديمه طلبا بإعادة الاستئناف للم رافعه
ويتضح ذلك من الاتى :-

تنص
ألماده 86 من قانون المرافعات على أنه:-

(إذا
حضر الخصم الغائب قبل انتهاء الجلسة اعتبر كل حكم صدر عليه فيها كأن لم يكن )

وطبقا
لهذا النص فانه إذا تخلف المدعى أو المستأنف عن الحضور وقررت المحكمة شطب الدعوى
أو شطب الاستئناف أو إذا قررت حجزها أو حجزت للحكم – ثم حضر المدعى أو المستأنف
قبل انتهاء الجلسة فان قرار الشطب أو قرار الحجز للحكم يعتبر كأن لم يكن عملا
بالمادة 86 مرافعات – ويتعين على المحكمة أن تعدل عن قرار الشطب أو قرار الحجز
للحكم وتؤجل الدعوى مع تكليفه بإعلان
المدعى عليه أو المستأنف ضده بحسب الأحوال بالجلسة التي تحددها لنظر الدعوى..وذلك
إذا لم يكن المدعى عليه أو المستأنف ضده حاضرا.

- والمقصود بانتهاء الجلسة هو انتهاء
المحكمة من إصدار قراراتها في القضايا المطروحة عليها .فإذا كانت قد أرجأت إصدار
قراراتها في بعض القضايا لأخر الجلسة ثم
انتقلت إلى حجرة المداولة للنظر في إصدار هذه القرارات فان الجلسة لا تعتبر قد
انتهت إذ يكون من حق المحكمة أن تستمع إلى الخصوم قبل إصدار قراراتها كما يكون من
حق الخصوم أن يتقدموا إليها بما يعن لهم تقديمه متى لم يكن قد صدر قرار في دعواهم
.

-ولعله
مما يؤيد ذلك أن نص المادة 86 مرافعات لم يكتفي بانتهاء الجلسة العلنية وإنما أطلق
التعبير بانتهاء الجلسة وهو ما لايتحقق إلا بانتهاء المحكمة من إصدار قراراتها في
كافة القضايا المطروحة عليها سواء باشرت ذلك في الجلسة العلنية أو أرجأته في حجرة المداولة .

(راجع
في ذلك أ/محمد كمال عبد العزيز-تقنين المرافعات في القضاء والفقه –الطبعة
الثالثه1995 –ص 549و 550 التعليق على الماده82 مرافعات )

ولما
كان الثابت بالأوراق أن الاستئناف رقم 5251 لسنة 63 ق دمنهور الصادر فيه الحكم
المطعون فيه كان محددا لنظره جلسة يوم 8/10/2009 وبتلك الجلسة ولظروف ألمت بوكيل الطاعن
فاته الحضور في رول ذلك الاستئناف أثناء انعقاد الجلسة العلنية وهو الرول
رقم(13)وذلك بسبب تعطل سيارته في الطريق أثناء انتقاله من مدينة رشيد إلى مقر محكمة استئناف عالي
دمنهور بمدينة دمنهور وقبل انتهاء الجلسة العلنية حضر الطاعن وانتظر حتى رفع
الجلسة العلنية وانتقلت الدائرة إلى غرفة المداولة لإصدار قراراتها فئ بعض
الاستئناف التي كانت أرجأت إصدارها في الجلسة العلنية –كما قامت بنظر بعض
الاستئناف في غرفة المداولة .

-وقد
فوجئ بأن هيئة المحكمة قد قررت حجز الاستئناف سالف الذكر للحكم ليصدر بجلسة
3/11/2009 ولم يحضر المستأنف ضده بنفسه أو بوكيل عنه.

-فما
كان من الطاعن إلا أن دخل على هيئة المحكمة وطلب شفاهة تمكينه من الحضور فى رول
ذلك الاستئناف والعدول عن قرار حجزه للحكم فأشار إليه السيد الأستاذ/رئيس الهيئة
ألموقره بتقديم طلب بفتح باب المرافعة في الاستئناف.

وبالفعل
قدم الطاعن فئ الحال طلبا إلى هيئة المحكمة بإعادة الاستئناف للمرافعة ومرفق هذا
الطلب بملف الاستئناف المذكور ومؤشر بوروده يوم 8/10/2009 (أي ذات يوم الجلسة
المحددة لنظر ذلك الاستئناف)

ورغم ذلكم فان المحكمة لم تعدل عن قرار حجز الدعوى
للحكم ولم تعيد الاستئناف للمرافعة وأصدرت حكمه المطعون فيه باعتبار الاستئناف كأن
لم يكن وكان يتعين على محكمة الاستئناف وقد حضر الطاعن قبل انتهاء الجلسة أن تعدل
عن قرارها حجز الاستئناف للحكم ويعتبر هذا القرار كأن لم يكن عملا بالمادة 86 من
قانون المرافعات ويستمر في نظر الاستئناف
والفصل فيه .

أما
وأنها لم تفعل وأصدرت حكمها المطعون فيه باعتبار الاستئناف كأن لم يكن فان حكمها المذكور يكون قد جاء مخالفا للقانون
ومخطئا فى تطبيقه ومشوبا بالفساد فى الاستدلال مما يتعين معه نقضه لهذا السبب.

ثانيا:-
مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ومخالفة الثابت بالأوراق:-

شاب
الحكم المطعون فيه عيب مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ومخالفة الثابت بالأوراق
حيثما قضى باعتبار الاستئناف كأن لم يكن وذلك بالمخالفة لنص المادة 82 من قانون
المرافعات حيث كان يتعين على المحكمة ألا تقضى باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم
حضور الطاعن (المستأنف) وإنما تقرر شطب الاستئناف حيث أن الطاعن (المستأنف) لم
يتخلف عن الحضور في الجلسة المحددة لنظر الاستئناف في صحيفة التعجيل من الشطب
ويتضح ذلك مما يلي:-

-نص المادة 82 من قانون المرافعات المعدلة
بالقانون رقم 23 لسنة 1992 على أنه :

(إذا
لم يحضر المدعى ولا المدعى عليه حكمت المحكمة في الدعوى اذاكانت صالحه للحكم
فيهاوالا قررت شطبها-فإذا انقضى ستون يوما ولم يطلب احد الخصوم السير فيها أو لم
يحضر الطرفان بعد السير فيها اعتبرت كأن لم تكن
وتحكم المحكمة في الدعوى إذا غاب المدعى أو المدعون أو بعضهم في الجلسة
الأولى وحضر المدعى عليه)

وتنص
المادة 240 مرافعات على أنه:-(تسرى على الاستئناف القواعد
المقررة أمام محكمة الدرجة الأولى سواء فيما يتعلق بالإجراءات أ و بالأحكام ما لم
يقضى القانون بغير ذلك )*

وطبقا
لنص المادة 82 مرافعات سالفة الذكر يشترط للقضاء باعتبار
الدعوى أو الاستئناف كأن لم يكن أن يتخلف المدعى أو المستأنف عن الحضور في الجلسة
المحددة في صحيفة التجديد من الشطب أو أن يتخلف المدعى وينسحب المدعى عليه بعد
حضوره بتلك الجلسة المذكورة أو أن يطلب القضاء باعتبار الدعوى كأن لم تكن وذلك بأن
يكون الدعوى قد سبق شطبها وقام أحد الطرفين بتجديد السير فيها وتحديد جلسه لنظرها
وإعلان الخصم بها ولكن الطرفين قد تخلف عن الحضور في هذه الجلسة أو غاب عنها
المدعى أو انسحب المدعى عليه .

أما
إذا كان قد ترتب على هذا التجديد موالاة السير في الدعوى بأن حضر الطرفان فى
الجلسة المحددة في صحيفة التجديد من الشطب أو حضر أحدهما وأستمر السير في الدعوى
وأجلت لجلسات لاحقه ثم تخلف الطرفان في جلسه تاليه فأنه لا يقضى في هذه الحالة
باعتبار الدعوى كأن لم تكن وإنما تقرر
المحكمة شطب الدعوى.

ويؤيد
ما نقول به عبارة نص المادة 82 مرافعات ذاته التي عطفت عدم الحضور على مضى ستين
يوما بما يعنى أن عدم الحضور المقصود هو عدم الحضور في الجلسة المحددة لموالاة
السير في الدعوى .

إذ
جرى نصها كالتالي:- (فإذا انقضى ستون يوما ولم يطلب أحد الخصوم السير فيها
أو لم يحضر الطرفان بعد السير فيها اعتبرت الدعوى كأن لم تكن)

ولا
ينال من ذلك ما ورد في المذكرة الايضاحيه للقانون 23 لسنة 1992 – اذ المقرر أن
المذكرة الايضاحيه لا تملك تعديل حكم النص الواضح .

راجع
في ذلك: - أ/ محمد كمال عبد العزيز – تقنين المرافعات في ضوء القضاء والفقه-المرجع
السابق-ص 561- د/فتحي والى – قانون
المرافعات – دار النهضة العربية – بند رقم 313 .*

فليس
من ألحكمه التشريعية أو العدالة عند تفسير النصوص التضييق على المتقاضين والتضحية
بحقوقهم على مذبح الرغبة في الإسراع في الفصل في القضايا .

خاصة
وان الواقع العملي يشهد بأن تأخير الفصل في القضايا لا يرجع فقط إلى طول إجراءات
المرافعات أو استغلال البعض لها بقدر ما يرجع كذلك إلى إرهاق المحكمة بعبء ثقيل من
القضايا الجاهزة للفصل فيها وهو ما يقتضى علاجه إجراءات أخرى غير التضييق على
المتقاضين – كما يشهد الواقع العملي كذلك إلى أن شطب القضية لا يرجع في الغالب إلى
تعمد المدعى تعطيل الفصل في دعواه –بقدر ما يرجع كذلك إلى ظروف خارجه عن إرادته
منها المناخ العام الذي يسود التنظيم الادارى للمحاكم والقرارات الاداريه التي تصدر أثناء العام
القضائي لمحاولة علاج ذلك التنظيم بإنشاء دوائر جديدة أو إعادة تنظيم العمل بينها –
أو إحالة قضايا إلى أخرى أو تقسيم القضايا إمام الدائرة الواحدة علاوة على ما يشوب
عمل وكلاء المتقاضين من المحامين من اضطراب....

وفى
ظل ذلك كله فأنه لايكون من الحكمة تعميم علاج الاستثناء ليكون قاعدة عامه تصيب
جمهور المتقاضين .

-ومن
هنا فأنه إذا قبل بالحكم المستحدث بالقانون رقم 23 لسنة 1992 لمواجهة القلة من
المتقاضين الذين يتعمدون إطالة أمد
التقاضي فأنه يتعين عند تفسير هذا الحكم إلا يمتد الجزاء القاسي المستحدث إلى
غيرهم من عامة المتقاضين اللذين شطبت قضاياهم في الأغلب الأعم نتيجة الظروف
العديدة التي اشرنا إليه أنفا.

لما
ما تقدم وكان الثابت بالأوراق إن الاستئناف سالف الذكر رقم 5251لسنة 63 ق دمنهور
كان محدد لنظره ابتداء جلسة يوم 7/2/2008 وبتلك الجلسة ولتخلف المستأنف(الطاعن)عن
الحضور قررت ألمحكمه شطب الاستئناف وفى خلال الميعاد القانوني قام المستأنف
(الطاعن)بتجديد ذلك الاستئناف من الشطب وتحدد لنظرها جلسة يوم 4/5/2008 – وتداول
الاستئناف بعد ذلك بالجلسات على نحو ما هو ثابت بمحاضره حجزه للحكم لجلسة
2/12/2008 وبتلك الجلسة أصدرت حكما بالاستجواب

وحددت
جلسة 2/2/2009 لتنفيذ حكم الاستجواب المذكور وتداول الاستئناف بعد ذلك

بالجلسات حتى كانت جلسة 8/10/2009 وبها تأخر
المستأنف (الطاعن) عن الحضور بتلك الجلسة في رول ذلك الاستئناف وفاته الحضور فيه
لعذر قهري ألم به وهو تعطل سيارة وكيله الموكل في الحضور عنه أثناء انتقاله من
مدينة رشيد الى مدينة دمنهور مقر محكمة الاستئناف وقبل انتهاء الجلسة حضر الطاعن
(المستأنف) على نحو ما أوضحنا بالسبب السابق من أسباب ذلك النقض .

-وعلى ذلك فان شرطا جوهريا منى شروط توقيع
الجزاء باعتبار الاستئناف كأن لم يكن طبقا للمعدة 82 مرافعات يكون قد تخلف وهو شرط
تخلف المستأنف عن الحضور بالجلسة المحددة لنظر الاستئناف بعد تجديده من الشطب
والمحددة في صحيفة التجديد من الشطب اذ أن المستأنف قد جدد الاستئناف من الشطب على
نحو ما ذكرنا لجلسة 4/5/2008 وبتلك الجلسة حضر هو والمستأنف ضده في الجلسة المحددة
في صحيفة التجديد من الشطب.

وأستمر
السير في الاستئناف وتأجل لجلسات عديدة لاحقه وبالتالي فان تخلف المستأنف عن
الحضور بعد ذلك في جلسة 8/10/2009 كان يوجب على المحكمة أن تقرر شطب الاستئناف لا
أن تقضى باعتباره كأن لم يكن .

ولما
كانت محكمة الاستئناف قد خالفت ذلك النظر وقضت باعتبار الاستئناف كأن لم يكن رغم
أن الطاعن لم يتخلف عن الحضور في الجلسة المحددة في صحيفة التجديد من الشطب وإنما
تخلف عن الحضور في جلسة 8/10/2009 أي بعد استمرار السير في الاستئناف وتأجيله
لجلسات عديدة لاحقه.

فان
حكمها المطعون فيها يكون قد جاء مشوبا بعيب مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه
ومخالفة الثابت بالأوراق مما يتعين والحال كذلك نقضه لهذا السبب

ثالثا:-عن
طلب وقف التنفيذ:-

تنص
المادة 251/:1و2.من قانون المرافعات على أنه" لا يترتب على الطعن بطريق النقض
وقف تنفيذ الحكم .

ومع
ذلك يجوز لمحكمة النقض أن تأمر بوقف تنفيذ الحكم مؤقتا إذا طلب ذلك في صحيفة الطعن
وكان يخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه.ويعين رئيس المحكمة بناء على
عريضة من الطاعن جلسه لنظر هذا الطلب ويعلن الطاعن خصمه بها وبصحيفة الطعن وتبلغ
للنيابة...............)

ويتضح
من هذا النص انه يشترط للقضاء بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه بالنقض مؤقتا توافر
شرطان هما:-

الأول:-رجحان
نقض الحكم المطعون فيه بأن تكون أسباب جديه تستشف منها المحكمة ذلك.

الثاني:-
خشية وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه.

ولما
كان الثابت إن أسباب الطعن بالنقض الواردة في هذه الصحيفة يرجح معه نقض الحكم
المطعون فيه ؛ فضلا عن أن ضررا جسيما سوف يلحق بالطاعن من جراء تنفيذ الحكم
المطعون فيه – ذلك أن التنفيذ سيجرى على أموال الطاعن مما سوف يسبب له إضرارا
بالغه لايمكن تداركها ومن شأن ذلك إن يؤثر
على حالته المادية و الادبيه بدرجه كبيره
وكل هذا الضرر يتعذر تداركه فيما لو نقض الحكم المطعون فيه.

وعلى
ذلك يتوافر لطلب وقف التنفيذ ركني الجد يه والاستعجال المستلزمين بموجب المادة 251
من قانون المرافعات – مما يتعين معه القضاء بصفه مستعجلة – بوقف تنفيذ الحكم
المطعون فيه رقم324 لسنة 2007 مدني كلى رشيد- المستأنف برقم 5251 لسنة 63 ق دمنهور
–مؤقتا لحين الفصل في موضوع الطعن بالنقض.

بناء عليه

يلتمس
الطاعن بعد اتخاذ الإجراءات المنصوص عليه قانونا تحديد أقرب جلسه لنظر هذا الطعن
والقضاء للطاعن بالطلبات الاتيه:-

أولا:-
قبول الطعن شكلا.

ثانيا:-
القضاء بصفه مستعجلة: بوقف تنفيذ الحكم رقم 000لسنة 000مدني كلى رشيد المستأنف
برقم 000لسنة 00ق دمنهور مؤقتا لحين الفصل في موضوع الطعن بالنقض.

ثالثا:-
وفى الموضوع:

بنقض الحكم المطعون فيه الصادر في الاستئناف رقم
00 لسنة 00ق دمنهور و القاضي باعتبار
الاستئناف كأن لم يكن –و أحالة الأوراق إلى محكمة استئناف عالي أسكندريه- مأمورية دمنهور لنظره بمعرفة دائرة أخرى
والقضاء في الاستئناف المذكور بالفاء الحكم المستأنف الصادر من محكمة رشيد الكلية في
الدعوى رقم 00لسنة 000مدني كلى رشيد بجلسة 28/10/00برفض الدعوى وإلزام
رافعها المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة مع إلزام المطعون ضده بالمصروفات ومقابل
إتعاب المحاماة عن درجات التقاضي.

وكيل الطاعن

المحامى

» المستشار / فادى نجيب عباس *رئيس محكمه رشيد الجزئيه* فى ذمه الله
» برنامج خطير يضم العديد من احكام محكمه النقض المصريه صادره عن المكتب الفنى
» صحيفة استئناف حكم افلاس
» مذكرة دفاع فى استئناف حكم صادر فى دعوى قسمة وعدم نفاذ تصرف منضمين
» مذكرة دفاع فى استئناف حكم صادر فى دعوى قسمة وعدم نفاذ تصرف منضمين