وحيث ان عن موضوع الاستئناف وكانت النيابة العامة
اصدرت قرارها على اعتبار ان النزاع على حيازة مسكن زوجية ومن ثم يكون
القرار محل التظلم صدر فى شان نزاع على مسكن زوجية حسبما هو ثابت من مدونات
القرار والاسانيد التى ارتكنت اليها النيابة وتناولت بحثها حتى ولو كانت
النيابة اشارت للمادة 44 مكرر مرافعات ضمن مدونات القرار الا ان العبرة
بحقيقة الواقع والمعنى المقصود وليس بالالفاظ والعبارات المستخدمة وانما
بالتكييف الصحيح لواقعة النزاع والوقائع التى اثيرت وما انتهى اليه القرار
من نتيجة بناء على الاسباب التى ساقها والبين من القرار محل التظلم انه
تناول بحث النزاع باعتباره نزاع على حيازة مسكن زوجية وحضانه والمحكمة تنوه
لذلك باعتبار ان الاساس التشريعى ونص القانون هو الذى يحدد الاختصاص وليس
الجهة مصدرة القرار والاختصاص مصدره القانون وتكييف الواقعة الحقيقى هو
الذى يتحدد على اساسه الاختصاص وفقا لما رسمه القانون ولما كان ذلك وان
كانت النيابة اشارت للمادة 44 مكرر مرافعات الا ان حقيقة النزاع والقواعد
التى ارتكنت اليها النيابة عند اصدارها للقرار هى القواعد والاحكام الخاصة
بالنزاع على حيازة مسكن الزوجية والحضانة واساس اختصاص النيابة والاساس
التشريعى لاختصاصها باصدار مثل تلك القرارات هو نص المادة 18 / 5 مكرر
ثالثا من قانون 100 لسنة 1985 وليس نص المادة 44 مكرر مرافعات على نحو ما
سيرد باسباب هذا القضاء ومن ثم فايا ما كانت مواد الاسناد التى ارتكنت
اليها النيابة فالعبرة بالتكييف القانونى الصحيح وحقيقة الواقعة ومن جماع
ما تقدم والبين من تكييف النزاع واسانيد النيابة وما انصب عليه بحثها
للنزاع انها تناولته على اعتباره نزاع على مسكن زوجية
ولما كان ذلك
وكان اختصاص القضاء المستعجل بنظر التظلم من قرار النيابة فى شان الحيازة
منوط بان يكون القرار صدر وفق المادة 44 مكرر مرافعات اما اختصاص النيابة
العامة باصدار قرار فى شان نزاع على مسكن زوجية او حضانه فسنده التشريعى نص
المادة 18 / 5 مكرر ثالثا من قانون 100 لسنة 1985 وهذا ما يؤيده جانب من
الفقه وتؤيده المحكمة لان نص المادة 44 مكرر مرافعات لم ينسخ المادة 18 من
القانون 100 لسنة 1985 لان القانون الاخير هو القانون خاص بالاحوال الشخصية
ولكونه قانون خاص فهو يختلف عن قانون المرافعات الذى هو قانون عام
والقاعدة ان القانون الجدية اذا كان عاما لايلغى القانون الخاص السابق عليه
الا اذا اشار لذلك صراحة وهو ما لم يحدث بنص المادة 44 مكرر مرافعات
(
الحيازة المدنية وحمايتها الجنائية فى ضوء الفقه والقضاء متضمنه تعديلات ق
23 لسنة 1992 لعكاز والدناصورى لسنة 600 )
ومن ثم فاصدار النيابة قرار
فى شان نزاع على مسكن زوجية او حضانة سنده التشريعى واساس اختصاص النيابة
فى اصداره نص المادة 18 / 5 مكرر ثالثا من قانون 100 لسنة 1985 واثر ذلك ان
التظلم من مثل ذلك القرار ويكون امام رئاسة مصدر القرار والطعن فيه موضوعا
يكون امام المحكمة الابتدائية دائرة الاحوال الشخصية ولا يختص بنظر التظلم
منه القضاء المستعجل ( المرجع السابق صـ601 )
( ويراجع فيما تقدم
التعليق على قانون المرافعات للدكتور احمد مليجى الجزء الاول ص 11298 -
1130 )
كما ان محكمة النقض استقرت فى حكم حديث لها على ان النزاع الذى
تحكمه المادة 18 مكرر ثالثا من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة
بالقانون 100 لسنة 1985 بتعديل بعض احكام قانون الاحوال الشخصية والمتعلق
بما تصدره النيابة العامة من قرارات فيما ينافس منازعات بشان مسكن المطلقة
الحاضنة اعتبارا بانه نص خاص يفيد النص العام الوارد بنص المادة 44 مكرر
مرافعات ويعتبر استثناء منه
( نقض فى الطعن رقم 1810 لسنة 78 ق جلسة 24
ماية سنة 2008 )
وهديا بما تقدم وكان البادى من ظاهر الاوراق ان
المستانف ضدها طلفت من المستانف خلعا كما انها حاضنة لصغيرتين الامر الذى
يكون النزاع منصب والحال كذلك على مسكن حضانة الصغيرين ولما كان المستانف
اقر بانه هيا مسكنا للحضانة الامر الذى ينعقد معه الاختصاص فى الفصل فى
موضوع حيازة مسكن الحضانة لمحكمة الاسرة المختصة
ولا يقدح فى ذلك ان
مصدر القرار اورد بصدره اشارة لنص المادة 44 مكرر اذ انه مع ايرادها بصدر
القرار الا انه لم يبنى القرار ولم يؤسس على هدى من الحيازة المبينه بنص
المادة 44 مكرر مرافعات ولكنه استند لقواعد الحيازة الخاصة بمسكن الحضانة
والزوجية وتقضى المحكمة والحال كذلك بعدم اختصاصها بنظر الموضوع واحالة
الدعوى بحالتها الى محكمة اسرة مدينة نصر
( الاستئناف رقم 179 لسنة
2009 مستأنف مستعجل القاهرة جلسة 26 / 4 / 2009 )
السبت يونيو 16, 2018 7:32 am من طرف عبد الفتاح الحصري
