مذكرة دفاع فى دعوى الغاء قرار تخطى فى التعيين فى وظيفة معاون نيابة عامة

محكمة القضاء الادارى بالقاهرة


دائرة
منازعات الأفراد


مذكرة بدفاع





السيد/000000000000000000000000


" مدعى"0


ضد


السيد/رئيس الجمهورية بصفته و أخرين0


"مدعى عليهم"0


وذلك


فى الدعوى رقم 0000 لسنة 63 ق 0 القاهرة
،


المحدد لنظره جلسة يوم الثلاثاء الموافق 2 /3/ 2010م 0


الطلبات


يلتمس المدعى القضاء له بالطلبات الأتية :


أولا : رفض الدفع المبدى من جهة الإدارة بعدم اختصاص محاكم مجلس
الدولة – بهيئة قضاء إدارى ولائيا بنظر الدعوى والوارد بمذكرة دفاعها المقدمة
بجلسة 1/12/2009م 0


ثانيا : رفض الدفع المبدى من جهة الإدارة بعدم قبول الدعوى
لانتفاء القرار الادارى والوارد بمذكرة دفاعها المقدمة بجلسة 1/12/2009م 0


ثالثا : القضاء للمدعى بطلباته الواردة بختام صحيفة الدعوى الماثلة 0





أولا : الوقائع


نحيل بشأنها إلى ما جاء بالأوراق منعا للإطالة والتكرار حتى لا نثقل أو
نطيل على عدالة المحكمة الموقرة حرصا على وقت عدالتها الثمين 0


ثانيا : الدفاع


أولا : رفض الدفع المبدى من جهة الإدارة بعدم اختصاص محاكم مجلس
الدولة – بهيئة قضاء إدارى ولائيا بنظر الدعوى والوارد بمذكرة دفاعها المقدمة
بجلسة 1/12/2009م :


دفعت جهة الإدارة بمذكرة
دفاعها المقدمة بجلسة 1/12/2009م بعدم اختصاص محاكم مجلس الدولة – بهيئة قضاء إدارى
ولائيا بنظر الدعوى وانعقاد الاختصاص بنظرها للدوائر المدنية بمحكمة استئناف
القاهرة ، طبقا للمادة 83 من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972م المستبدلة
بالقانون رقم 142 لسنة 2006م بتعديل بعض أحكام قانون السلطة القضائية 0


وهذا الدفع جاء على غير هدى وغير قائم على
سند صحيح من الواقع أو القانون وذلك للأتى:


تنص المادة 83 من قانون السلطة القضائية سالفة
الذكر على أنه :


" تختص
الدوائر المدنية بمحكمة استئناف القاهرة
التى يرأسها الرؤساء بهذه المحكمة دون غيرها ، بالفصل فى الدعاوى التى
يرفعها رجال القضاء والنيابة العامة بإلغاء القرارات الإدارية النهائية المتعلقة بأى
شأن من شئونهم 0


وتختص هذه
الدوائر دون غيرها بالفصل فى دعاوى التعويض عن تلك القرارات 0 كما تختص دون غيرها
بالفصل فى الدعاوى الخاصة بالمرتبات و المعاشات والمكافآت المستحقة لرجال القضاء
والنيابة العامة أو لورثتهم 0


ولا يجوز أن
يجلس للفصل فى هذه الدعاوى من كان قد اشترك فى القرار الذى رفعت الدعوى بسببه 0


ويكون الطعن
فى الأحكام التى تصدر فى الدعاوى المنصوص عليها فى الفقرات السابقة أمام دوائر
المواد المدنية والتجارية بمحكمة النقض دون غيرها خلال ستين يوما من تاريخ صدور
الحكم " 0





وهذا النص يعد استثناءا من الأصل العام الذى يقضى بخضوع
جميع المنازعات الإدارية لاختصاص محاكم مجلس الدولة ، و بالتالى فإنه يخضع لقواعد
تفسير الاستثناءات والتى تقضى بأن الاستثناء لا يجوز التوسع فى تفسيره أو القياس عليه وأنه يطبق
فحسب فى خصوص الحالة الوارد بشأنها دون أن يتعداها إلى غيرها ، وذلك حتى لا يكون
هناك انحرافا عن الغاية التى تغياها المشرع من وراء تقرير ذلك الاستثناء 0


كما أن المقرر فى أصول التفسير أن لا يجوز الاجتهاد إزاء
صراحة النص ، و انه يعمل بظاهر النص دون اللجوء الى دلالته 0


وبإعمال تلك القواعد على نص المادة 83 سالفة الذكر فإننا نجد أنه قد جاء صريحا ويدل ظاهره على أن الدعاوى
التى يرفعها رجال القضاء أو النيابة العامة بإلغاء القرارات الإدارية النهائية
المتعلقة بأى شأن من شئونهم يخرج عن اختصاص محاكم مجلس الدولة وتختص بنظرها
الدوائر المدنية بمحكمة استئناف القاهرة التى يرأسها رؤساء بهذه المحكمة دون غيرها
0


وقد جاء النص صريحا فى أن هذا الاستثناء قاصر على
الدعاوى التى يرفعها رجال القضاء أو النيابة العامة ، و بالتالى فإن الدعاوى التى
ترفع من غيرهم لا تخضع لهذا الاستثناء ويطبق بشأنها الأصل العام الوارد فى قانون
مجلس الدولة وهو خضوعها لاختصاص محاكم مجلس الدولة ، و لا يجوز القياس على غير رجال القضاء أو النيابة العامة
بزعم التأثير على المراكز القانونية التى تخص هؤلاء ، كما لا يجوز التوسع فى تفسير
هذا النص ليشمل أفراد آخرين غير رجال القضاء أو النيابة العامة لأن ذلك يعد خروجا
على مبادئ و قواعد تفسير الاستثناءات 0


فضلا عن أن المشرع أن كان يريد أن يطبق ذلك الاستثناء على
الدعاوى التى يرفعها أشخاص آخرون غير رجال القضاء و النيابة العامة لكان قد نص على
ذلك صراحة و ما كان قد منعه مانع من ذلك لا سيما وهو الذى يملك سلطة التشريع ،
ولكان قد نص على أن الدعاوى التى ترفع من غير رجال القضاء و النيابة العامة والتى
يكون من شأنها التأثير فى المراكز القانونية لهؤلاء الأخيرين تكون من اختصاص الدوائر
المدنية بمحكمة استئناف القاهرة 0 أما و أنه لم يفعل ذلك فإن الاستثناء يكون قاصر على
الدعاوى التى ترفع من رجال القضاء و النيابة العامة فحسب دون أن يتعداها إلى غيرهم
ممن ليسوا من رجال القضاء أو النيابة العامة 0


وعلى ذلك و لما كان المدعى فى الدعوى الماثلة ليس من
رجال القضاء أو النيابة العامة الذين يقصدهم نص المادة 83 من قانون السلطة
القضائية ، فإن الاستثناء الوارد فى هذه المادة لا يطبق بشأنه وتكون الدعوى
الماثلة من اختصاص محاكم القضاء الادارى بمجلس الدولة ولا تختص بنظرها الدوائر
المدنية بمحكمة استئناف القاهرة 0


* وإذا قيل – فرضا – أن انعقاد الاختصاص للدوائر المدنية بمحكمة
استئناف القاهرة لا يقتضى بالضرورة أن يكون طلب إلغاء القرار الادارى المطعون فيه
مقدما من أحد رجال القضاء و النيابة العامة بل يكفى لقيام هذا الاختصاص أن يؤول
طلب الإلغاء إلى التأثير فى المركز القانونى لأحدهم ولو كان طلب الإلغاء مقدما من
غيرهم ، فإن ذلك الشرط غير متوافر فى دعوانا الماثلة 0


فالدعوى الماثلة –
فضلا عن أن المدعى فيها ليس من رجال القضاء أو النيابة العامة – فإن طلب الإلغاء
فيها ليس من شأنه التأثير فى المركز القانونى لأي من رجال القضاء أو النيابة
العامة 0 فطلب الإلغاء فيها ليس من شأنه أن يلغى تعيين أي منهم أو نقله أو تخفيض
درجته أو التأثير على راتبه أو مكافأته أو التأثير على ترقيته أو غير ذلك من الأمور
التى تشكل مساسا بالمركز القانونى لأى من هؤلاء وكل ما فى الأمر أنه فى حالة إلغاء القرار الادارى المطعون فيه
فإنه يضاف إلى هؤلاء عضوا جديدا كان من
حقه ابتداء أن يضاف إليهم ولكن سوء مسلك الإدارة هو الذى حال دون ذلك وحرمه مؤقتا
من حقه فى التعيين حتى أنصفه القضاء وأعاد إليه حقه 0


وعلاوة على كل ذلك فإن جهة الإدارة لم توضح فى مذكرتها
المقدمة بجلسة 1/12/2009م أو فى أى جلسة
من الجلسات أوجه تأثير طلب الإلغاء فى الدعوى الماثلة فى المركز القانونى لأى من
رجال القضاء أو النيابة العامة أو أى منهم الذى سيتأثر مركزه القانونى من جراء طلب
الإلغاء فى تلك الدعوى ، وذلك حتى يمكن لعدالة المحكمة أن تبسط رقابتها على ما
تدعيه جهة الإدارة وتقول كلمتها فيه إن كان حقا فحق وإن كان كذبا فكذب ، وإنما جاء
ادعائها مرسلا دون تحديد لأوجه تأثير طلب الإلغاء فى الدعوى الماثلة فى المركز
القانونى لأى من رجال القضاء أو النيابة العامة ودون تحديد لرجل القضاء أو النيابة
العامة الذى سيتأثر مركزه القانونى من جراء طلب الإلغاء 0


وعلى ذلك فإن الدعوى الماثلة تدخل فى الاختصاص العام لمحاكم
القضاء الادارى بمجلس الدولة ولا تخضع للاستثناء الوارد فى نص المادة 83 من قانون
السلطة القضائية ، و يكون الدفع المبدى من جهة الإدارة بعدم اختصاص محاكم القضاء
الادارى بمجلس الدولة غير قائم على سند صحيح من الواقع أو القانتون مما يتعين معه
و الحال كذلك رفضه 0





ثانيا : رفض الدفع المبدى من جهة الإدارة بعدم قبول الدعوى
لانتفاء القرار الادارى والوارد بمذكرة دفاعها المقدمة بجلسة 1/12/2009م :


زعمت جهة الإدارة فى دفعها بعدم قبول الدعوى لانتفاء
القرار الادارى والوارد بمذكرتها المقدمة بجلسة 1/12/2009م أن المنازعة الماثلة
تتعلق بأمر من أمور القضاء والنيابة العامة الأمر الذى ينتفى معه وجود ثمة قرار إدارى
ايجابي أو سلبى يصح أن يكون محلا لدعوى الإلغاء 0


وهذا الدفع
غير صحيح و لا سند له من الواقع أو القانون ، ذلك أن تعيين معاونى النيابة العامة لا يكون
بقوة القانون أو بالاصطفاء من السماء وإنما يكون بموجب قرار إدارى يصدر من جهة الاختصاص التى حددها
القانون وهو رئيس الجمهورية 0


وبالفعل تتعلق الدعوى الماثلة بقرار إدارى نهائى هو القرار رقم 23 لسنة
2009م الصادر بتاريخ 16/1/2009م من السيد
رئيس الجمهورية بتعيين مجموعة من دفعة 2007م فى وظائف معاونى النيابة العامة والتى
كان المدعى من ضمن المتقدمين لشغلها و توافرت فيه شروطها ، متخطيا ذلك القرار
المدعى فى التعيين فى تلك الوظيفة رغم أحقيته فى التعيين فيها وتوافر الشروط
اللازمة لشغل تلك الوظيفة فيه 0


وهذا القرار بغير شك هو قرار إدارى نهائى صادر من جهة الإدارة
( رئيس الجمهورية ) بما له من سلطة عامة بمقتضى القوانين و اللوائح لإنشاء مركز
قانونى ممكن وجائز قانونا هو تعيين مجموعة من دفعة 2007م فى وظائف معاونى النيابة
العامة 0 و بالتالى فإن هذا القرار يصح أن يكون محلا لدعوى الإلغاء الماثلة لكونه
قد أصابه البطلان والعوار القانونى لتخطيه المدعى فى التعيين فى وظيفة معاونى
النيابة العامة رغم أحقيته فى التعيين
فيها 0


وعلى ذلك يكون الدفع المبدى من جهة الإدارة بعدم قبول
الدعوى لانتفاء القرار الادارى قد جاء على غير هدى صحيح من الواقع أو القانون مما
يتعين رفضه 0








ثالثا : القضاء
للمدعى بطلباته الواردة بختام صحيفة الدعوى الماثلة :


بادئ ذى بدء نحيل فى تأسيس طلباتنا الواردة بختام صحيفة الدعوى الماثلة
الى ما جاء بصحيفة تلك الدعوى منعها للإطالة
و التكرار حتى لا نثقل على عدالة المحكمة الموقرة واعتبار كل ما جاء فيها جزء لا يتجزأ
من هذه المذكرة ومكملا له 0


ونضيف
الى ما جاء بصحيفة تلك الدعوى الأتى :


أن القرار المطعون فيه قد جاء مشوبا بعيب السبب
حيث انعدم السبب المبرر لإصداره ، ذلك أن جهة الإدارة لم تستند فى إصدارها قرارها
المطعون فيه بتخطى المدعى فى التعيين فى وظيفة معاون نيابة عامة الى أى أسانيد أو
وقائع مادية أو قانونية تبرر إصدار مثل ذلك القرار ، كما إنها لم تذكر فى مذكرة
دفاعها المقدمة بجلسة 1/12/2009م أو فى أى جلسة من الجلسات الأسباب أو الوقائع أو الأمور
التى استندت إليها فى تخطى المدعى فى التعيين فى وظيفة معاون نيابة عامة ، حتى
تتحقق المحكمة من صحة الوقائع و الأمور المادية التى أسست عليها الإدارة قرارها
وتقدير تلك الوقائع إذا ارتبطت بالقانون باعتبارها من العناصر التى يقوم عليها
القرار 0


فالمقرر قانونا – كما استقرت أحكام المحكمة الإدارية
العليا – أن القرار الادارى يجب أن يقوم على سبب يبرره صدقا وحقا فى الواقع أو
القانون 0 و السبب فى القرار الادارى هو
حالة واقعية أو قانونية تحمل الإدارة على التدخل بقصد إحداث اثر قانونى "0


حكم المحكمة الإدارية
العليا فى القضية رقم 10 لسنة 5 ق ، مجموعة


المبادئ القانونية التى
قررتها المحكمة الإدارية العليا ، السنة الخامسة ، ص 1214


وإذا صح ما تدعيه جهة الإدارة من أن التعيين فى النيابة
العامة يخضع للسلطة التقديرية لجهة الإدارة ، فإن ذلك لا يعفى جهة الإدارة من ذكر الأسباب
التى بنت عليها قرارها باستبعاد المدعى من التعيين فى وظيفة معاون نيابة عامة و إلا
كان قرارها باطلا مشوبا بعيب السبب 0


فالمقرر قانونا أنه إذا كان للإدارة الحرية فى مباشرة نشاطها
فإن عليها أن تمارس هذا النشاط داخل نطاق وحدود معينة لا يمكن تجاوزها وإلا عدت أعمالها
باطلة 0 وحدود تلك السلطة التقديرية إنما يتمثل فى أوجه المشروعية المختلفة التى
يجب على الإدارة احترامها و عدم








تجاوزها 0 وعلى ذلك يتعين على الإدارة وهى تقوم بمباشرة أعمالها بما لها من
سلطة تقديرية أن تحترم أوجه المشروعية المختلفة 0 بمعنى أنه يجب أن يقتصر
نشاط أى عضو من أعضاء السلطة الإدارية على
ما له من اختصاص ، فإن تجاوز اختصاصه المقرر وصم العمل الادارى بعيب عدم الاختصاص
0 كما يجب على السلطة الإدارية أن تحترم الشكل المقرر فى إصدار قراراتها ، ذلك أن
القضاء الادارى يعمل على إلزام الإدارة بإتباع قواعد شكلية معينة حتى ولو لم ينص
القانون عليها ، بحيث يؤدى إهمال الإدارة فى الشكل إلى جعل قراراتها غير مشروعة
لعيب فى الشكل 0 و إذا كانت أعمال الإدارة يجب أن تصدر من العضو المختص بإصدارها
وطبقا لإجراءات الشكل المقررة ، فإنه يجب ، علاوة على ذلك ، أن يكون محلها
موافقا للقانون و إلا كان عملها مخالفا للقانون بمعناه الضيق 0 كما يجب أن
يقوم القرار الادارى على حالة و واقعية و حالة قانونية صحيحة تدفع الإدارة إلى إصدار
هذا القرار ، فان ثبت عدم صحة الحالة الواقعية أو القانونية شاب القرار الادارى
عيب السبب 0 وأخيرا يجب على عضو الإدارة أن يسعى الى تحقيق الصالح العام و
الهدف الذى أرتاه قانونا ، فإذا جانب مصدر القرار الصالح العام أو خالف هدف
القانون كان القرار الادارى معيبا من ناحية الغاية وأصبح بالتالى مشوبا بعيب
انحراف السلطة أو إساءة استعمال السلطة 0


راجع الدكتور / محسن
خليل ، مبدأ المشروعية


وتنظيم القضاء الادارى
، طبعة 1993م ، بدون دار نشر ، ص 97 0





وعلى ذلك فإن حدود السلطة التقديرية هى أوجه المشروعية المختلفة بحيث لا
يجوز للإدارة أن تمارس ما لها من سلطة تقديرية إلا داخل هذه الحدود أى داخل نطاق أوجه
المشروعية و إلا اعتبرت أنها تجاوزت حدود سلطتها التقديرية المقررة لها وحق للقضاء
بالتالى أن يبطل مثل هذه الأعمال لعيب فى الشكل أو الاختصاص أو المحل أو السبب أو
لانحراف السلطة 0


راجع الدكتور / محسن خليل
، المرجع السابق ، ص 97 0





وفى هذا الصدد قضت المحكمة الإدارية العليا بأنه ؛ " وإذا كان لا يجوز لهذه المحكمة أن تتصدى لتقدير ملائمة إصدار القرار
الادارى أو عدم ملائمته فإن هذا مما تستقل
به الإدارة فى حرية مطلقة ، و مع مراعاة الظروف ووزن الملابسات المحيطة به ، إلا أن
لها الحق فى بحث الوقائع التى بنى عليها القرار الادارى بقصد التحقق من مطابقته أو









عدم مطابقته
للقانون وحقها فى ذلك لا يقف عند حد التحقق من صحة الوقائع المادية التى أسس عليها
القرار بل يمتد الى تقدير هذه الوقائع إذا ارتبطت بالقانون باعتبارها من العناصر
التى يقوم عليها القرار و للمحكمة فى حدود
رقابتها للقرار أن تقدر تلك العناصر التقدير الصحيح لتنزل حكم القانون على مقتضاه"0


القضية رقم 1346 لسنة 5
ق ، مجموعة المبادئ القانونية


التى قررتها المحكمة الإدارية
العليا ، السنة السابعة ، ص 1230 0


كما قضت المحكمة الإدارية العليا كذلك بأن ؛ " للقضاء الادارى أن يراقب صحة قيام هذه الوقائع و صحة تكييفها القانونى 0 و
رقابة القضاء الادارى بصحة الحالة الواقعية أو القانونية التى تكون ركن السبب تجد
حدها الطبيعى فى التحقق مما إذا كانت النتيجة التى انتهى إليها القرار فى هذا الشأن
مستخلصة استخلاصا سائغا من أصول تنتجها ماديا أو قانونيا 0 فإذا كانت منتزعة من
غير أصول موجودة أو كانت مستخلصة من أصول لا تنتجها أو كان تكييف الوقائع ، وعلى
فرض وجودها ماديا ، لا تنتج النتيجة التى يتطلبها القانون كان القرار فاقدا لركن من
أركانه هو ركن السبب"0


حكم المحكمة الإدارية العليا الصادر فى 5
نوفمبر 1955م


فى القضية رقم 159 لسنة 1 ق ، مجموعة المبادئ
القانونية التى


قررتها المحكمة الإدارية العليا ، السنة الأولى
، ص 41 - وانظر كذلك


حكمها فى القضية رقم 1134 لسنة 2 ق ، نفس
المجموعة ، السنة الثانية ، ص 315


وبناء على ما سبق فإنه يتعين على جهة الإدارة مصدرة القرار المطعون فيه فى دعوانا
الماثلة أن تذكر الأسباب التى دعتها إلى إصدار ذلك القرار وهو تخطى المدعى فى التعيين فى وظيفة معاون نيابة ،
وذلك حتى تبسط المحكمة رقابتها على مدى صحة قيام هذه الأسباب أو الوقائع و صحة تكييفها
القانونى ، وتقدير هذه الأسباب أو الوقائع باعتبارها من العناصر التى يقوم عليها القرار
، وذلك كله للتحقق ما إذا كانت النتيجة التى انتهى إليها القرار فى هذا الشأن (
تخطى المدعى فى التعيين فى وظيفة معاون نيابة عامة ) مستخلصة استخلاصا سائغا من أصول
تنتجها ماديا أو قانونيا من عدمه و إلا كان القرار فاقدا لركن من أركانه وهو ركن
السبب 0


ولما كانت جهة الإدارة لم تذكر أسباب إصدارها القرار
المطعون فيه وأسباب تخطيها للمدعى و استبعاده من التعيين فى وظيفة معاون نيابة
عامة فإن القرار المطعون فيه يكون قد وقع باطلا لتجرده من ركن السبب ، مما يتعين معه
إلغاءه مع ما يترتب على ذلك من آثار 0





أما
عن طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه
:


فإنه
من المستقر عليه وفقا للمستفاد من نص
المادة 49 من قانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1972م أنه يتعين لوقف تنفيذ القرار الإداري توافر
ركنين ؛ أحدهما ، ركن الجدية بأن يكون ادعاء الطالب قائما بحسب الظاهر على أسباب
يرجح معا إلغاء القرار المطعون فيه 0 و ثانيهما ، ركن الاستعجال بأن يترتب على
تنفيذ القرار نتائج يتعذر تداركها 0


و لما كان ركنا
الجدية و الاستعجال متوافران فى الدعوى حيث يرجح إلغاء القرار المطعون فيه طبقا
للأسباب المبينة بصحيفة الدعوى و بتلك المذكرة ، علاوة على أن القرار المطعون فيه
يتعلق بمستقبل المدعى الوظيفي و بحرمانه من حق مقرر له قانونا فضلا عن تأثيره على
حالة المدعى النفسية ، الأمر الذى يترتب على الاستمرار فى تنفيذه نتائج يتعذر
تداركها 0 و على ذلك يتوافر لطلب وقف التنفيذ ركني الجدية و الاستعجال المستلزمين
بموجب المادة 49 من قانون مجلس
الدولة 0


فلهذا


و لما تراه عدالة المحكمة الموقرة من أسباب اعدل و إسناد احكم يصمم المدعى
على طلباته الواردة بصدر هذه المذكرة 0


و الله ولى التوفيق و هو الهادى إلى سواء السبيل


وكيل المدعى





المحامى